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미성년 자녀가 있는 성전환자의 성별정정

지난 2020년 대한변협 인권보고서를 집필하면서, <성소수자의 인권> 파트에서 아래와 같이 썼다.

다만, 대법원은 “가족관계등록부 정정허가는 성전환에 따라 법률적으로 새로이 평가받 게 된 현재의 진정한 성별을 확인하는 취지의 결정이므로, 그 정정허가 결정이나 이에 기 초한 가족관계등록부상 성별란 정정의 효과는 기존의 신분관계 및 권리의무에 영향을 미 치지 않는다”는 법리에 기초하여, 성전환자가 현재 혼인 중에 있거나, 미성년 자녀가 있는 경우에는 성별정정을 불허하고 있다(대법원 2011. 9. 2. 자 2009스117 전원합의체 결정). 즉, 현재로서는 성전환자가 ① 성전환 수술을 받아서 전환된 성으로 활동하고 있고 ② 현 재 혼인 중이 아니며 ③ 미성년 자녀가 없는 경우에 한하여 성별정정이 허용되고 있다.

이 중 ② 요건은 동성혼의 인정 여부와 직결되는 문제이므로 동성혼이 허용되기 전에는 인정되지 않는 것이 법리적으로 일관될 것이나, 대법원이 ‘친권자와 미성년자인 자녀 사이 의 특별한 신분관계와 미성년자인 자녀의 복리에 미치는 현저한 부정적인 영향’을 근거로 ③의 요건을 요구하는 것이 적정한지에 관하여는 비판의 여지가 크다. 친권자가 이미 성전 환 수술을 받고 사회적으로 전환된 성으로 활동하고 있는 상황이라면 가족관계등록부 상 으로만 전환되기 이전의 성을 계속 유지하도록 강요하는 것이 오히려 미성년자인 자녀의 복리에 부정적인 영향을 미칠 가능성이 높을 것이다.

그리고 대법원 2022. 11. 24. 자 2020스616 전원합의체 결정은 아래와 같이 판시하면서 "미성년 자녀가 있는 성전환자의 성별정정"에 관한 판례를 변경하였다.

1) 미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정을 허가할지 여부를 판단할 때에는 성전환자 본인의 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권 등 헌법상 기본권을 최대한 보장함과 동시에 미성년 자녀가 갖는 보호와 배려를 받을 권리 등 자녀의 복리를 염두에 두어야 한다. 따라서 이때에는 성전환자의 성별정정에 필요한 일반적인 허가 기준을 충족하였는지 외에도 미성년 자녀의 연령 및 신체적 ·정신적 상태, 부 또는 모의 성별정정에 대한 미성년 자녀의 동의나 이해의 정도, 미성년 자녀에 대한 보호와 양육의 형태 등 성전환자가 부 또는 모로서 역할을 수행하는 모습, 성전환자가 미성년 자녀를 비롯한 다른 가족들과 형성 · 유지하고 있는 관계 및 유대감, 기타 가정환경 등 제반 사정을 고려하여 성전환자의 성별정정 허가 여부가 미성년 자녀의 복리에 미치는 영향을 살펴 성별정정을 허가할 것인지를 판단하여야 한다.

2) 법원은 개별적 · 구체적인 사건에서 이러한 기준에 따라 성전환된 부 또는 모와 미성년 자녀가 실제 겪고 있는 정서적 · 경제적 · 사회적 사정을 면밀히 살펴 어떠한 결정이 성전환자의 기본적 인권을 보호함과 동시에 미성년 자녀의 복리에 부합하는지, 성전환자의 성별정정 허가로 입을 미성년 자녀의 불이익이 헌법상 인간의 존엄성에 기반을 둔 성전환자의 권리를 제한 · 침해하는 것보다 현저하게 크고 중대한지, 미성년 자녀의 불이익을 줄여나갈 대안이 있음에도 미성년 자녀가 성년이 될 때까지 부 또는 모의 성별정정을 불허가하여 실제의 성과 공부상 성의 불일치에서 오는 성전환자의 고통을 강요하는 것이 비례원칙에 맞는 것인지 등에 관하여 실질적 판단을 하여야 한다. 그러지 아니한 채 막연하고 관념적인 우려를 들어 성전환자의 성별정정이 미성년 자녀의 복리에 반한다고 보아 이를 일률적 ·전면적으로 불허하는 것은 법익 간의 균형을 고려할 때 성전환자의 헌법상 기본권을 침해할 뿐만 아니라 미성년 자녀의 실질적 복리를 침해하는 결과를 야기할 수도 있다.

그러므로 성전환자에게 미성년 자녀가 있는 경우 성전환자의 가족관계등록부상 성별정정이 허용되지 않다는 취지의 대법원 2011. 9. 2. 자 2009스117 전원합의체 결정을 비롯하여 그와 같은 취지의 결정들은 이 결정의 견해에 배치되는 범위에서 모두 변경하기로 한다.

놀랍게도 여전히, 세상은 조금씩 더 좋아지고 있다고 믿고 있다.